【案情】

2012年7月1日，吴某入职某媒体服务有限公司工作，双方于当日签订《劳动合同》，约定该合同期限自2012年7月1日起，至2016年6月30日止，其中试用期6个月，即2012年7月1日至2012年12月31日。

由于吴某入职后，某媒体服务有限公司未为其缴纳社会保险，因此，吴某于2012年12月10日向该公司提交报告，以该公司“不为其缴纳社会保险，违反法律规定”为由，申请解除劳动关系。2012年12月11日，某媒体服务有限公司向吴某出具《关于接受解除劳动合同的答复》，内容为“1.吴某处于试用期，公司无义务为其缴纳社会保险；2。接受吴某解除劳动关系的请求，双方劳动关系将于2012年12月13日终止，吴某应于2012年12月14日办理离职手续”。

2012年12月14日，吴某办理离职手续，并要求某媒体服务有限公司向其支付解除劳动关系的经济补偿。由于公司拒绝支付，吴某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。经审理，仲裁委裁决某媒体服务有限公司向吴某支付经济补偿1500元。裁决作出后，某媒体服务有限公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院判决其向吴某支付经济补偿1500元。某媒体服务有限公司遂提起上诉。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法律分析】

根据劳动合同法第三十八条及第四十六条规定，大多数劳动者会得出这样一个结论，一旦企业没有为其缴纳社保，便可以据此离职并向企业追索经济补偿。但是，在实践操作中并不是这么简单。在我国，劳动法律法规具有浓重的地方色彩，很多地方规定对同一法律条款的解释和操作可能是大相径庭的。以本条来说，就有以下几种不同的处理方式：

第一种，直截了当型。此种处理方式简单易操作，就是不区分实践中不缴纳社保的情形及未缴纳社保的原因，一旦企业未按规定险种给员工缴纳足额的社保，员工离职后均可以以未缴纳社保为由主张经济补偿金。

这样一刀切的做法虽然简便，但是对于用人单位来说有失公平，因为有时候不缴纳社保可能是员工为了多拿现金而做的选择。虽然用人单位同意员工不缴纳社保这种行为本身违法，但这种违法行为应该由相关行政机关进行处罚，而不该以不问缘由就支持员工恶意索赔来惩罚企业的违法行为，更不能让部分员工因为自己的不诚信行为得益。但目前国内大部分省市都采取这种处理方式。

第二种，区分未缴纳社保类型。《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中就规定：“劳动合同法实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”实践操作中北京市处理此类问题基本以该纪要的规定为准。就是说企业完全没有给员工缴纳社保的，或者企业只给员工缴纳了法律规定的部分险种的，员工都可以以此为由辞职并主张经济补偿金。但是企业已经按法律要求的险种给员工缴纳了社保，只是没有按法律规定的社保缴纳基数缴纳或欠缴社保的，员工就不能以企业未缴纳社保为由辞职并主张经济补偿金，只能向社保管理机构申请补缴。

第三种，区分未缴纳社保的原因。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”这种对未缴纳社保的原因进行区分的做法对于用人单位来说相对公平，也阻止了部分劳动者恶意使用未缴纳社保离职获利。但这种情况下企业须有足够的证据证明未缴纳社保是不可归责于自己的原因导致，否则依然可能面临支付经济补偿金的风险。依据上海高院《关于适用< 劳动合同法>若干问题意见》第九条的规定，如果用人单位未缴纳社保是出于主观恶意而未缴纳的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能缴纳社保的，不能作为解除合同的依据。既然不能作为解除合同的依据就更不能以此为由主张经济补偿金。上海的这一做法也属于区分未缴纳社保原因来判断是否可以作为解除依据并获得经济补偿的类型。

综上所述，可以看出并非像大众理解那样，只要公司未按法律规定险种或未足额缴纳社保就可以据此解除劳动合同并主张经济补偿金，各地处理方式不同。但是无论哪种处理方式，用人单位和劳动者要想保护自身合法利益，都必须注意日常工作中证据的收集。

（作者系北京策略律师事务所劳动法业务部主任）(景彤)